과거 하수급인 등 경제적 약자를 보호하기 위해서는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항 제4호(거래상 지위남용행위)에 의하여 규율되어 왔었다.

그러나 동법만으로는 하수급인을 제대로 보호할 수 없어서 특정한 하도급 거래행위를 구체적으로 규율하는 ‘하도급거래공정화에 관한 법률’이 특별법으로 탄생하게 되었다.

하도급법은 발주자를 전제로 하는 하도급뿐만 아니라 ‘원도급’ 관계가 없이 원사업자로부터 직접 도급을 받는 것도 하도급으로 보고 있다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결).

다만 건설업자가 그 업(業)에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 도급을 주는 것이어야 하기 때문에 원사업자(발주자)가 동종의 건설업에 종사하여야 한다.

그리고 원사업자 중에서 시공능력 평가액 30억원 미만이 되는 소규모 회사는 적용대상에서 제외되며, 수급사업자는 중소기업자로서 연간 매출액 1000억 이하&자산총액 5000억원 미만이 되는 작은 회사이어야 한다.

흔히 하수급인이 ‘건설산업기본법’상 허용되지 않는 ‘일괄하도급’ ‘재하도급’을 받게 되는 경우에도 하도급법의 적용을 주장할 수 있는 지에 관해서는 법령상 명시적인 규정은 없다. ‘건설산업기본법’상 일괄하도급과 재하도급 금지규정에 위반되어 제재를 받을 수 있는 것은 어쩔 수 없다고 하더라도 일괄하도급과 재하도급 또한 건설업 등록을 한 건설업자간의 하도급거래이고 하도급법 제2조에 의한 당사자 요건을 충족하는 경우에는 하도급법의 적용대상이 된다는 것이 ‘공정거래위원회’의 유권해석이다.

즉 건설산업기본법에 위반되었다는 점을 무기로 원사업자가 제대로 하도급 대금을 주지 않는 경우에도 하도급법 위반행위를 공정거래위원회에 신고하여 구제받을 수 있다는 점을 알아 둘 필요가 있다.