계약의 해제란 유효하게 성립된 계약의 효력을 당사자의 일방적 의사표시에 의해 소멸시키는 것이며, 이와 같은 당사자의 권리를 해제권이라 한다. 해제의 유형은 우선 법률에 의해 인정되는 법정해제 및 당사자가 일정 요건 하에서의 해제권을 유보한 약정해제로 구분된다.

그러나 도급계약에서는 도급인과 수급인의 법정해제요건에 큰 차이가 있다. 도급인이 해제권을 행사하는 경우 해제의 이유를 묻지 않는 임의해제권이 있는 반면 수급인에게는 이러한 권리가 없다.

수급인에게 주어진 법률에 의해 인정되는 계약해제의 이유는 모든 일반적 계약에도 적용되는 상대방의 채무불이행이다. 채무불이행의 구체적 모습은 이행지체와 이행불능으로 나타난다. 이행지체는 이행이 가능하나 이행기가 지나도 채무자가 이행을 하지 않는 것이다. 이행불능은 채무가 성립할 당시에는 이행이 가능했으나 후에 채무자의 고의나 과실에 의해 이행이 불가능하게 된 경우를 말한다. 

채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니해 채권자가 그 계약을 체결하지 아니했을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

주된 채무와 부수적 채무를 구별함은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명됐거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의해 결정해야 한다.

한편 표준계약서에 명시된 수급인의 약정해제요건은 ① 공사내용을 변경함으로써 계약금액이 100분의 40이상 감소된 때 ② 도급인의 책임 있는 사유에 의한 공사의 정지기간이 계약서상의 공사기간의 100분의 50을 초과한 때 ③ 도급인이 정당한 이유 없이 계약내용을 이행하지 아니함으로써 공사의 적정이행이 불가능하다고 명백히 인정되는 때 ④ 도급인이 공사대금 지급의 보증 또는 담보 제공을 하기로 했으나 기간 내에 이행하지 아니한 때로 정하고 있다.

정녕호 한국CM협회 건설산업연구센터장