도급계약은 수급인이 일정한 ‘일을 완성할 것’을 약정하고 도급인은 ‘그 일의 결과에 대해 보수를 지급하기로’ 약정함으로써 성립하는 계약이다. 수급인이 갖는 채무의 내용은 일의 완성이라는 결과일 뿐, 이를 위해 투입하는 노무 그 자체가 아니다.

따라서 고용과 달리 도급인에 대해 종속관계에 있지 않기 때문에 일의 완성과정에 대한 도급인의 간섭은 원칙적으로 배제된다.

이에 따라 수급인이 일의 전부 또는 일부의 완성을 제3자인 하수급인으로 해금 수행토록 하는 수급인과 하수급인 사이에 계약을 하도급계약이라 하며, 주로 건설이나 자동차, 조선 사업과 같이 노동시장의 유연성이 요구되는 곳에서 빈번하게 이뤄지고 있다.

그러나 건설업에서의 하도급은 건설산업기본법에 하도급을 금지하는 특칙이 있음에 유의해야 한다. 

건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 하도급할 수 없으며, 동일한 업종에 해당하는 건설사업자에게 하도급할 수 없다.

또한 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없도록 하고 있다.

하도급계약은 수급인과 하수급인 사이에 체결되는 일종의 도급계약으로서, 도급인과 수급인 사이의 원도급계약과는 별개의 계약이다. 
즉, 하도급계약은 당사자인 수급인과 하수급인 사이에서만 도급관계를 발생시킬 뿐, 하수급인과 도급인 사이에는 직접적인 계약관계가 생기지 않는다.

하지만 하도급계약은 원도급계약이 유효함을 전제로 성립하기 때문에, 원도급계약이 해제 기타의 사유로 종료하는 경우 하도급계약도 종료하게 된다. 물론 원도급계약이 수급인의 책임 있는 사유로 종료한 경우에는 하수급인이 수급인에 대해 채무불이행책임을 물을 수가 있다.

하수급인이 수급인과 도급인에 대해 갖는 법적 지위는 각각 다르다. 하도급계약관계에 있어 하수급인은 수급인의 계약상대방에 해당하며, 하도급계약의 내용을 기초로 권리와 의무를 갖는 것이 원칙이다. 반면 원도급계약관계에서 볼 때, 하수급인은 도급인에 대해 수급인의 이행보조자 또는 이행대행자에 해당한다.

정녕호 한국CM협회 건설산업연구센터장