지체상금이란 도급인과 수급인이 일의 완성을 목적으로 하는 도급계약을 체결하면서 수급인이 약정한 기일까지 일을 완성하지 못한 경우 지체일수에 따라 수급인이 도급인에게 지급해야 할 손해배상액을 말한다. 건설공사에서는 통상적으로 계약금액의 1/1000을 지체상금율로 정하고 있다.

지체상금의 법적성질은 손해배상액의 예정이라고 한다. 

손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 채권관계의 당사자가 미리 계약으로 정해 두는 것이다.

법의 원칙상 채권자가 채무자의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하려면 채권자는 손해의 발생과 그 금액을 입증해야 할 책임이 생기게 된다. 

그러나 그 입증이 쉽지 않을 뿐만 아니라, 설사 입증을 하더라도 채무자가 그에 관해 다투는 경우가 많다. 

그래서 당사자는 장차 채무불이행이 있게 되면 그 사실만으로 일정한 금액을 손해배상액으로 하기로 미리 약정하는 수가 있는데, 이를 손해배상의 예정이라고 한다.

우리 민법은 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다”고 정하고 있다. 

수급인이 책임질 수 없는 사유로 인해 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 할 것이며 그렇게 해 산정된 지체상금액이라도 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원직권으로 적당히 감액할 수 있다. 

여기서 말하는 법원직권이란 사실관계를 확인한 결과 공사지연이 모두 수급인의 책임이라 하더라도 그 금액이 과다하다고 인정되면 법원이 임의로 감액할 수 있다는 의미이다.

손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작해 판단하게 된다. 

법원이 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 해 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효가 된다.

정녕호 한국CM협회 건설산업연구센터장