A사는 대학병원 공조와 배관설비 등을 점검, 교체하는 공사를 수주받았으나 다른 현장도 있고 해서 B사에게 2019.2.1. 재하도급을 줬다. 이 공사는 2020.6.30. 완료했다.

그러나 대금정산 불만으로 B사는 이 재하도급사실을 건설산업기본법위반이라고 관할청에 신고를 했고 관할청으로부터 2024.3.1.과징금 부과처분을 받았다.

A사는 건설산업기본법상 제척기간 3년이 경과한 처분이므로 응할 수 없다고 했으나 관할청은 위반행위는 공사완료일로부터 기산하므로 완료일인 2021년 11월 30일로부터 아직 3년이 경과하지 아니했으므로 유효한 처분이라고 하고 있다.  

건설산업기본법 제84조의2 제2호에 따르면, 같은 법 제82조 제2항 제3호를 위반할 경우 위반행위 종료일로부터 5년이 경과하면 제척기간이 지나 과징금 부과처분을 할 수 없다.

그런데 이 제척기간의 기산점이 되는 ‘위반행위 종료일’은 하도급계약 체결일로 봄이 타당하므로, A사와 B사가 하도급계약을 체결한 2019. 2. 1. 위반행위가 종료됐고, 관할청의 처분은 그때부터 5년이 경과한 2024.3.1.에 이루어진 것이므로 제척기간을 도과해 위법하다고 할 것이다. 

그 이유를 살펴보면, 건설산업기본법 제2조 제12호는 ‘하도급’에 관해 ‘도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위해 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다’고 규정하고 있다. 따라서 건설산업기본법 제82조의 위반행위란 수급인이 같은 법 제29조 제2항을 위반해 동일한 업종에 해당하는 건설업자와 하도급계약을 체결하는 것을 뜻하고, 위반행위에 따른 상태가 남아 있다는 사정만으로 위반행위가 종료되지 않고 계속되는 것으로 볼 수 없으므로, 위반행위 종료일 역시 하도급계약 체결일로 보는 것이 건설산업기본법의 문언과 체계에 부합하는 자연스러운 해석이다. 

건설산업기본법은 건설업자 보호를 위해 처분의 실익이 없는 장기간이 경과된 위반행위에 대해서는 제척기간을 도입하는 등 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선 보완하려는 목적으로 제재처분의 제척기간에 관한 제84조의2를 신설했다.

이러한 제척기간의 도입 취지를 비롯해, 일반적으로 장기간이 소요되는 건설공사에서 우연한 사정에 의해 빈번하게 변동되는 공사 준공일을 위반행위의 종료일로 보게 될 경우 건설업자의 지위가 불안정하게 되는 점, 만일 공사 준공일을 위반행위 종료일로 본다면 처분청으로서는 실제 공사 완료 여부까지 확인해야 하는 결과가 돼 처분청에게 과도한 부담을 지우는 점 등을 종합해 보면 위반행위 종료일을 하도급계약 체결일로 보는 것이 일의적이고 간명하다 할 것이다. 

그리고 대법원은 건설산업기본법 제29조 제3항에서 규정한 재하도급 금지규정 위반행위로 인한 건설산업기본법위반죄의 범행 종료일을 하수급인이 재하도급계약을 체결한 날로 보아 그때부터 공소시효가 진행된다고 판시했다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 등 참조). 비록 위 대법원 판결이 형사판결이기는 하나, 행정법 제재 규정인 건설산업기본법 제82조와 형사처벌 규정인 건설산업기본법 제96조 제4호는 구체적인 표현 문구만 다를 뿐, 모두 건설산업기본법 제29조 제2항을 위반해 하도급한 경우에 적용되므로, 행정상 제재에 관한 제척기간의 기산점을 해석할 때도 위 공소시효 기산점에 관한 법리가 그대로 그대로 적용된다고 볼 것이다.