우리업체는 서울 강남구 소재 근린생활시설 신축공사 중 기계설비공사에 관해 원사업자와 하도급계약을 체결했습니다.

본건 하도급계약 특약조건에 따르면, ‘원사업자의 지시로 인한 재작업 및 설계변경으로 발생된 물량은 당초 계약물량의 5% 이내의 작업에 대해서는 본 계약에 포함된 것으로 간주한다’라는 조항이 기재돼 있고, 이러한 특약조건에 관해 원사업자는 현장설명회에서 우리업체에 그 내용을 설명해줬습니다.

그런데 공사진행 중 하도급계약 물량의 상승이 5%를 초과하지는 않았으나, 자재비와 인건비가 크게 상승해 증가 물량에 해당하는 금액이 기하급수적으로 증가하게 됐습니다. 이러한 이유로 우리업체는 원사업자에게 ‘본건 특약조항은 수급사업자에게 너무나 가혹한 조항이므로 무효이고, 증가된 물량이 5%를 초과하는지 여부와 관계없이 전체 물량증가분에 대해 정산을 해달라’고 요청했습니다.

그런데 원사업자는 ‘본건 특약조항은 내용 상 아무런 하자가 없고, 현장설명회 때에도 그 취지를 충분히 설명했으니, 5% 미만의 물량증가분에 대해 정산을 해줄 수 없다’고 답했습니다. 우리업체는 원사업자의 주장에 대해 어떻게 대처해야 하는 것일까요?

결론부터 말씀드리면 본건 특약조항은 하도급거래 공정화에 관한 법률이 금지하는 부당특약 설정행위에 해당하므로, 우선 공정거래위원회에 원사업자를 하도급법 위반혐의로 신고하고, 본건 특약조항으로 인해 발생한 손해에 대한 민사 손해배상청구를 해야 할 것으로 판단됩니다.

본건 특약조항이 부당특약에 해당하는지 여부에 관한 공정거래위원회 심결례에 따르면, ‘법 제3조의4 제2항은 각 호의 행위를 부당한 특약으로 본다’고 규정하면서 제4호에서 ‘그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령으로 정하는 약정’을 예시하고, 법 시행령 제6조의2는 제1호 나목과 다목에 의해 ‘원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용’, ‘원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인해 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용’을 수급사업자에게 부담시키는 약정이 위 대통령령으로 정하는 약정에 해당한다고 규정하고 있습니다.

또 법 시행령 제6조의2는 제1호 나목과 다목에 해당하는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정은 법 제3조의4 제1항의 부당한 특약에 해당한다”고 하고, ‘현장설명회에서 이 사건 특약에 대해 안내했다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약의 실제 적용 여부 등은 부당한 특약 설정행위의 성립여부에 영향을 미치지 않는다’고 합니다(공정거래위원회 2020. 10. 14. 의결2020-280 참조)1)1).

업체는 부당특약의 무효를 주장하기보다는 부당특약으로 인해 발생한 손해의 배상을 청구해야 할 것으로 판단됩니다.