국가계약법에 따른 계약상대방의 결정방법은 경쟁입찰이 원칙이다.

건설공사에 있어서는 경쟁입찰에 부치는 경우 계약이행의 난이도, 이행실적, 기술능력, 재무상태, 사회적 신인도 및 계약이행의 성실도 등 계약수행능력평가에 필요한 사전심사기준, 사전심사절차 등의 규정을 두고 있다.

계약상대방을 선정하기 위한 규정을 구체적이고 세세하게 마련한 것은 더 많은 사업자들에게 공평한 경제활동의 기회를 부여하는 데 그 뜻이 있는 것이다. 그러나 이 규정이 너무 세세하고 복잡해 계약담당공무원조차 경쟁입찰의 낙찰자 순위를 정하는 계산과정에서 착오를 일으키는 일이 실무에서 자주 발생하곤 한다.

이때 실제로는 본인이 최저가입찰자이나 계약담당공무원의 착오에 의해 다른 경쟁업체와 계약을 체결했다면 어떻게 대응해야 할까.

실무에서는 통상 경쟁업체에 대해서는 계약체결 및 착공금지가처분, 본인에 대해서는 지위보전가처분, 낙찰자지위확인 등의 소송을 진행하게 된다.

그러나 판례를 살펴보면 이미 다른 경쟁업체와 계약을 체결한 이후라면 이를 번복하기는 어렵다고 보아야 한다. 다른 경쟁업체와 계약체결 전에 관련절차에 착수해야만 권리를 회복할 기회를 만들 수 있음에 유의해야 한다.

판례는 “공공공사의 입찰에서 최저가 입찰을 함으로써 성립하는 것은 공사도급계약 자체가 아니라 그에 대한 예약이다”라고 했다. 또한 국가계약은 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 비로소 확정되므로 이미 다른 업체와 계약을 체결했다면 “그 계약이 무효가 아닌 이상 최저가 입찰자와의 계약은 이행불능이 됐다”고 판단해 비록 착오에 의해 최저가 입찰자가 아닌 자와 계약을 체결했더라도 그 계약은 유효한 것으로 판단하고 있다.

국가계약법 특유의 법적성격에 따른 판단이다. 최저가 입찰자 입장에서는 다른 경쟁업체와 계약을 체결하기 전에 신속하게 가처분 등 법적인 구제절차를 취하는 것이 최선의 방법이다.