국가계약법 제5조에서는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정해서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 이 규정은 시행령에 있던 내용을 2019년 법으로 승격시키면서 이러한 “부당한 특약은 무효로 한다.”는 규정도 신설 했다.

이 규정이 시행령에서 법으로 승격된 이유는 2017년 대법원(2012다74076 전원합의체)판결의 영향으로 보인다. 건설공사 도급계약에서 “계약기간 동안 발생할 수 있는 물가변동을 감안해 입찰금액을 작성해야 하고, 계약금액 고정에 대해 민·형사상 이의를 제기할 수 없다.”는 계약특수조건이 문제가 된 사건이다.

이 사건에서 법원은 ‘국가계약법령상 물가변동으로 인한 계약금액 조정 규정의 내용과 입법 취지 등을 고려할 때, 위 규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 규정한 데에 그칠 뿐이고, 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초해 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것이 아니다.’ 라고 하면서 부당특약 금지규정이 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것은 아니라고 판단했다.

이 판단은 판결과정에서의 반대의견과 그 후 학계에서 많은 비판이 있어왔고, 2019년 국가계약법을 개정하는 계기가 됐다고 보인다.

개정한 법에서는 강행규정 또는 효력규정임을 명확히 하기 위해 “부당한 특약은 무효로 한다.”는 규정도 신설했다.

지금은 법에서 정한 규정에 반해 계약상대방의 이익을 제한하는 특수조건은 무효가 될 것이라 보인다.

그러나 법 개정이후 동일한 성격의 사건에 대한 판례는 아직 없어 실무상 계약을 체결할 때에는 계약조건을 하나하나 주의해 살펴볼 필요가 있다.