공사도급계약을 체결하고 공사는 예정대로 잘 진행되고 있는데 도급인이 지급하기로 한 선금과 기성금을 약속한날에 지급하지 않을 경우 수급인은 어떻게 대응해야 할까. 많은 고민이 생길 수밖에 없는 상황이다. 도급인이 지불능력이 없는 것은 아닐까. 

공사를 포기하거나 중단하자니 매출, 그간의 투자비용, 지체상금 등 여러 고민이 생기게 된다. 이때 수급인에게 보장되는 권리가 동시이행의 ‘항변권’이다. 

동시이행의 항변권은 계약당사자사이에 동시이행의 대가적 채무를 상환적으로 이행하게 하기 위해 당사자에게 인정되는 권리이다. 

즉, 동시이행관계에 있는 쌍방채무자 사이에 상대방이 그의 채무이행을 제공하지 않고, 일방적으로 다른 일방의 채무이행만을 청구해오는 경우에, 그 청구에 대한 이행을 청구자가 그의 채무이행을 제공할 때까지 조절할 수 있는 항변권이다. 

동시이행의 항변권자는 항변권을 일방적으로 행사함으로써 상대방의 일방적인 이행의 강요를 막는 효과를 발생시킨다.

따라서 당사자 일방이 선이행 함에도 불구하고 상대방이 그의 채무불이행을 방치하지 않겠다는 것이지 자신의 채무를 영구히 이행하지 않겠다는 것이 아니므로 동시이행의 항변권은 연기적 항변권의 성질을 가진 권리이다.

동시이행의 항변권은 임시성을 가진 권리이다. 따라서 동시이행의 항변권은 동시이행관계에 있는 당사자의 채무를 상환적으로 이행토록 촉구하는 임시적 긴장관계를 유지하는 권리라고 할 수 있다.

표준계약서에도 도급인이 정해진 기일에 선금이나 기성부분금을 지급하지 않을 경우, 수급인은 공사중지기간을 정해 도급인에게 통보하고 공사의 일부 또는 전부를 일시 중지할 수 있다. 

또 이 기간은 지체상금 산정시 공사기간에서 제외 하도록 하고 있다. 또한 ‘도급인은 공사중지에 따른 비용을 수급인에게 지급해야 하며, 공사중지에 따라 발생하는 손해에 대해 수급인에게 청구하지 못한다’고 명문화 하고 있다.

정녕호 한국CM협회 건설산업연구센터장