우리 민법의 근간을 이루는 사적자치의 원칙은 사법상의 법률관계를 개인의 의사에 의해 자유로이 할 수 있다는 것으로, 이중 가장 대표적인 것이 “계약의 자유”이다.

즉 계약에 의한 법률관계형성은 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 이를 승인한다는 원칙이다. 계약의 당사자는 계약의 내용에 따라 상호 구속을 받으며 그에 따른 채권∙채무가 발생하는 것을 법이 인정하는 것이다.

계약의 자유는 ‘체결의 자유’ ‘상대방선택의 자유’ ‘내용결정의 자유’ ‘방식의 자유’를 그 내용으로 하고 있다.

‘체결의 자유’는 청약의 자유와 승낙의 자유를 포함하는 것으로 계약당사자는 청약의 의사표시를 할 자유를 가지고, 상대방도 그에 대해 승낙의 자유를 가진다. ‘상대방선택의 자유’는 자신이 원하는 상대와 계약을 체결할 수 있고, 특정인을 계약의 상대방으로 할 것을 강요받지 않는 자유이다.

‘내용결정의 자유’는 계약의 자유 중 가장 중요한 요소로, 계약의 내용을 어떻게 정하느냐의 자유이며 성립한 계약의 내용을 후에 변경하거나 보충하는 것도 포함한다. ‘방식의 자유’는 계약의 성립은 당사자의 합의이며, 원칙적으로 특정한 방식을 필요로 하지 않는다. 또한 계약의 자유는 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유도 포함하고 있다.

한편 계약자유원칙은 이념적으로는 계약당사자가 평등하다는 것을 전제로 하여 계약당사자의 이성, 즉 합리적 이기심을 바탕으로 자유로운 자기결정에 의한 계약형성을 인정하고, 이를 바탕으로 하여 당사자 간의 합의에 법적구속력을 승인∙보장함을 주된 내용으로 한다.

그러나 사람은 사실상 경제적 ․ 지적 불평등 상황에 놓이게 되는 경우가 많으며, 이러한 불평등 상황에서의 자유는 법적∙형식적 자유에 불과하여 실질적인 불평등을 초래할 수 있다. 따라서 계약자유, 즉 자기결정에 대하여 외적제한 내지 간섭이 필요하다.

이러한 간섭은 ‘법률’에 의해 이루어지며 이념적으로는 공정함에 바탕을 두고 있다. 우편∙ 통신∙ 전기∙ 수도 등 “공익적 독점기업”은 급부의 제공을 거절할 수 없으며, 의사∙ 약사 등 “공공적∙ 공익적 직무”에 관해서는 그 직무집행을 거절할 수 없다.

계약에서의 불공정이란 계약체결과정과 그 결과에 있어 공정하지 못한 의사결정에 기초하여 형성된 계약에 관하여 그 법률효과를 부정하는 것이다. 건설계약에서도 이러한 원칙과 제한은 그대로 적용된다.

민간건설공사 표준도급계약서 제1조는 "도급인"과 "수급인"은 대등한 입장에서 서로 협력하여 신의에 따라 성실히 계약을 이행한다. 고 언급하면서 계약의 공정성을 선언하고 있다.

정녕호 한국CM협회 건설산업연구센터장